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马律师：
您好!我们是一家在中国经营的外国企业，我们很注重商业秘密的保护，与多位高管都签订了竞业限制协议。前段时间某高管离职后入职了与我公司存在竞争关系的企业，现在我们担心商业机密被泄露，我们该如何维护自己的权利？
读者 丹尼斯
丹尼斯先生：
您好!根据您的描述，与贵司签署竞业限制协议的是贵司的高管，其属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条中规定的负有保密义务的人员，如其违反了竞业限制义务，贵司可以通过劳动仲裁的方式要求该高管支付违约金，但还应当注意几个问题，具体分析如下。
● 竞业协议与限制范围
在激烈的市场竞争下，各企业都时刻注意保持自身的竞争优势，知悉商业秘密的劳动者换工作确实可能会造成企业竞争优势的减弱，故企业采取与劳动者签订竞业限制协议的方式在合理期间内保持竞争优势已十分普遍。
竞业限制协议是通过对劳动者就业权进行限制，达到用人单位在合理期间内保持竞争优势的目的。中国的劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
据此，竞业限制的范围限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
● 贵司是否已向该高管支付经济补偿
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
故在贵司要求该高管承担违反竞业限制责任时，应当确保已经足额向该高管支付了竞业限制经济补偿。
● 收集该高管在新单位就职的证据
竞业限制是限制劳动者在解除或终止劳动关系后最长二年内不得到与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的单位就职。故如果要求该高管承担违反竞业限制责任，应当以该高管与同贵司存在竞争关系的单位有劳动关系作为前提条件，该高管入职新用人单位的证据是贵司需要提供的基本证据，如无法提供则需承担举证不能的后果。贵司在仲裁前应当着重收集该高管入职新用人单位的证据，这些证据包括但不限于劳动合同书、录用通知书、工资单、社保记录、该高管在新用人单位的名片。
上述证据是竞业限制纠纷案件中较难取得的证据，贵司可以尽可能多地搜集一些该高管在该用人单位就职的间接证据或线索，比如新用人单位同事的证言、该高管出入新用人单位办公区域的视频等。必要时，贵司可以申请裁判机构进行调查取证，但也应当提供线索。
● 收集该高管入职的用人单位与贵司存在竞争关系的证据
劳动合同法规定的竞争关系包括“生产或者经营同类产品”和“从事同类业务”。
在审查两个用人单位之间是否存在竞争关系时，经营范围往往是优先纳入考察范围的。贵司可以查询该高管入职的用人单位登记的经营范围情况，如果该用人单位登记的经营范围与贵司的经营范围存在交叉或重叠，应当初步认定存在竞争关系。
当然，经营范围不交叉重叠，并不代表两个用人单位不存在竞争关系。在实践中，除了对比用人单位登记的经营范围外，还应当审查两个用人单位实际经营的业务。故贵司除了查询该高管就职的用人单位的经营范围，还应当查询该用人单位实际经营的业务与贵司经营的业务是否相同或相似。
(北京市公衡律师事务所律师马季)
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